06年读书选集-第16章
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必须注意的是，在宪政体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。
当然，在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在上世纪八十年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”，就最好地说明了这一点。这就是学者的良苦用心。但是，民法的这种作用是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于宪政理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之：宪政重建。季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”更有学者指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。
晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，七十年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐、梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘做小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思考的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。
七十年代末期以来的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”（当然是就法律制度的初创阶段而言）的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其做相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。
对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想，也许，如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典，将会有意想不到的惊喜。
（《中国民法典起草思路论战》，徐国栋主编，政法大学出版社二○○一年版，29。00元）
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□王斐弘《读书》2006年第1期
二○○三年，发生了一件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的学术论争，说它不大，是因为在二○○三年度的中国，在官方的典籍或者非官方的民间视野中，似乎无法与官民共同关注的废除收容审查制度和轰动一时的刘涌死刑之争相提并论，甚至，在一般民众所能知晓的范围内，它连与“宝马车”撞人案都无法一比“知名度”。说它不小； 是因为仅就一件司法解释掀起的轩然大波，以及学术论争的激烈程度，都是空前的。但它标刻了中国的法治进程。
为了不因我的转述而导致信息遗漏，这里把最高人民法院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的全文照录如下：
辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，一九八九年五月二日出生，案发时十三岁，该女在二○○二年二月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与网名为“百密一疏”、“热血燃烧”等八人发生了性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院考虑到这一案件涉及对我国《刑法》第二百三十六条第二款规定的正确适用，具有相当的普遍性，就将该案请示到了最高人民法院。最终，最高人民法院做出了如前文引用的《批复》。
当时，最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。他还说，“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚”。该负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”，必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
《批复》是高法司法解释的表现形式之一。但这一《批复》“一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。指责之声鹊起”（陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》二○○三年第六期）。其实，对这一《批复》，无论民间还是学界，基本上分为两派：坚决支持或者强烈反对。并非陈教授所言是一边倒的指责。双方激烈的争论主要围绕以下争点见仁见智：这一《批复》是否有悖现行法律，替犯罪开脱？是否违背保护未成年人的法律和公共政策？“明知”
不满十四周岁这一主观要件，是否应该存在？把幼女是否自愿作为定罪依据，本质上是否给犯罪行为开了绿灯？
就法学界而言，具有代表性的观点有两派：法理学界知名学者朱苏力解析并尖锐抨击了《批复》，刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》（《法学》二○○三年第八期）为标识。主要观点是，这一批复的司法解释是错误的：它违背法理，违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能，这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是，这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》（《法学》二○○三年第十期）为代表。主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，因此，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的�
