寻找法律的印迹-第9章
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法律浸透在历史中，显得既绵满又波谲。
法理学和法理观念，是一个国家法治的思想源头；而自然法观念，则是法理学中的“圣经”与超验之维。《寻找法律的印迹》，所检选的四十多个故事，不论国度、时空、情节，究其根本，不外乎在传布一种法治的信仰和理念，一种法理价值（公正、正义、平等、自由、权利等）的人性根源。比如尼罗河俾格米人对于自己发现的食物香蕉的一种先占观念，希腊神话中雅典娜对阿伽门农的儿子俄瑞斯泰斯的基于人性的审判和平等、民主的诉讼模式，刑法学家贝卡利亚在痛斥“刑讯逼供”和“死刑”上所折射出来的悲天悯人的人道主义的光芒，让英王约翰低下尊贵头颅的《大宪章》和服从法官判决、依法赔偿平民的德王威廉一世，具有自由天性和人权情结的美国人对于身处弱势的被告人的保持沉默的“赋权”（米兰达规则），验证“恶法非法”、实在法低于自然法的轰动全球的纽伦堡纳粹战犯大审判等等，都是作者的一种潜在的法律语境（自然法思想是法治的基础）的一种历史画卷的展示。
拂去历史的尘埃，“从古埃及到美利坚”，这既是本书的副标题，也是作者着墨于西方文明的一个注脚。诚然，就像作者在后记中提到的“两千年来，中华法系一直是陷于停滞、僵化甚至与世界文明进步的方向背道而驰。因此，在一般的中国人心目中，对‘法律’二字，是充满了种种神秘、恐惧和深深的厌恶感”，从而激起作者的一种“普法”和引介西学的愿望。西方历史的镜像，随着一种信天的悠游，借着一管随意的走笔，的确在东方中国人的眼睛里看出了不同的“哈姆雷特”，那是一个奇妙的世界！“两希”（古希腊、希伯来）天然的神学情怀和宗教感受，罗马人那种天生为法律而准备的头脑与族性，英国人温柔收敛却又不乏对皇权的刚直不羁，法国人流血筑成的革命魂魄、浪漫的想象与建构的狂热，美国人如西部牛仔般的奔放跳脱为着一份纯洁的自由和个体的张力……这既熟悉而陌生的一幕幕，我们叹兮、又虑兮，我们在自己的文化中喘息，东西的关照——是要提供一种批判、一种欣赏、一种遗憾、一种追随、一种自卑，还是一种人格和族性的觉醒？！在描述多于反思的文本中，我们除了浸淫于奇妙的Discovery而外，仍应站在不失主体性的立场上，尤其在法律与法治这样比较飘摇没有根基的场域中。当然，这样的思考，既被这本书和其他不计其数的书所激起，又值得我们去承挑这思考的重。
这又是一本大众的书。热情、激动、思索、转侧。语言魅力有助于振臂一呼。虽然，从传布法理精神的理性化和严谨性的角度看，它的逻辑力量稍显薄弱。偏重叙事，少分析。故事与理念之间有牵强之处。对宗教与神法的理解失于非专业。但是，对于“我有一个梦想”的中国大众来说，法治的信心和勇气的积累、不良法理观念的矫正、未来的时空想象的纵深化、法制努力的可参考性方面察之，这样的叙事和煽情风格，无疑是良性而可欲的。
大众与精英的关系，始终是一组矛盾，就像民主之于法治。精英法治文化、律法典籍，往往属于某个圈子和小团体内部的歆享和启迪。萨义德（Said； E。W。）说：“知识分子诉求的（而不是叱责的）大众应该尽可能宽广，因为大众是知识分子自然的诉求对象。知识分子面临的问题，与其像凯里所讨论的是整个大众社会，不如说是局内人、专家、小圈子、专业人士。”（《知识分子》）的确，法学专家、知识分子的清高和壁垒，往往使一种大众的权利呼声、大众的哀苦深重，消解在一种不能、不及、不敢的虚空地带；而大众的使命，往往使民众自身处在法治的边缘地带，却又肩负着国家建设与法制的主要实践的重担。大众的信仰和理念与精英信仰与理念的不调和，或许不仅仅是我们的问题。这本书给予我们重要的讯息是：法治和法理的基础观念，乃出自于人的本心，它是心性、而不是说教。所以，或许我们要担心的并不是读者的幼稚和疏远，而是精英的态度和产品。特别需要警惕的，是精英的信仰和观点。
遍览全书，天幕已垂。历史偕法律的浪漫之旅，在本书中、在邻壁之光中，它必将为中国的法制实践和法治理想所深深吸纳。
本文摘自《书城》杂志
相关书评法律文化的精神之旅
法律文化的精神之旅—评余定宇《寻找法律的印迹》
梁治平先生指出：文化可以解释法律，法律可以解释文化。对此，余定宇先生在《寻找法律的印迹－从古埃及到美利坚》（法律出版社）中进行了进一步的论证：法律也是一种文化，是一种推动社会进步的动力。书中以游记的方式，从地中海到古罗马，从英美法系到大陆法系，拣选了四
十多个法律故事对西方法律文化探幽钩玄，既有诗性的歌咏，也有理性的反思。相形于“枯燥无味、学院派式的”教科书，开拓了一种大众化的新文体：不仅使得许多专门而琐碎的问题跃然纸上，而且具有高度的可读性和欣赏性。
法律是什么？余先生一直在追问。他循着法律的印迹，开始了一次伟大的精神之旅：通过尼罗河俾格米人对于自己发现的食物香蕉的一种先占观念，证实了人类法律最原始的足迹—“权利”的足迹；通过古希腊神话中雅典娜基于人性的审判，宣示了古希腊人天然的神学情怀和宗教感受；通过手持天平利剑、蒙眼闭目的正义女神，宣示了古罗马人对法律“成熟稳重”、“公平正义”的期求；通过贝卡利亚对“罪行法定”、“罪刑相适应”、“惩罚人道化”的论述，折射出了这位天才悲天悯人的人道主义光芒和哲学的激情；通过让英王约翰低下尊贵头颅的《大宪章》和服从法官判决、依法赔偿平民的德王威廉一世以及现代的夏威夷椰子的民告官案宣示了公民自由和权利的至高无上；通过轰动全球的纽伦堡纳粹战犯大审判，验证了“恶法非法”、实在法低于自然法所传达的社会正义观念；通过洛杉矶警察殴打黑人事件和人权斗士马丁·路德的“我有一个梦”，宣示了“不分种族的正义和友爱”；通过美国“米兰达规则”和震惊全球的辛普森案宣示了公民拥有不自我归罪的权利、疑罪从无以及个案公正与社会秩序之间的价值冲突、选择；等等。娓娓道来的法律故事配合多幅充满传统风情与伟大召唤的历史遗址、原始文件的油画和照片，余先生勾画了一幅宏大的历史画卷：正是这些不同身份的人物和不平凡的事件孕育了当代西方法律制度的基本原则、规则。其中，对它们之间的源流关系，余先生的考据是十分谨慎到位的。
书中最为精彩的部分是余先生对“法律是什么”的总结：“法律便是自然天理，自由平等”，“它起源于人类的行为习惯并以公平和正义为本质”，法律的印迹证明了它是“人类最伟大的发明”，它“令人类学会如何驾驭自己并指引人的灵魂”。不仅如此，他还论证了法律的优越性：法律意蕴于文化当中，并成为社会进步背后的“神秘动力”。法律比起道德、宗教，法治比起人治，更具有确定的结构，更能有效地稳定和促进社会内在的秩序。这恰恰暗合了比较法学家H。W。埃尔曼的判断：“在整个人类历史过程中，法律调整或规定了社会变化的事实或步骤。”我们发现，余先生不仅吸收了自然法学的基本观点，而且字里行间渗透着人文主义关怀。
在描述多于反思的文本中，余先生没有忘却主体性的立场，在痛惜苏格拉底为了倡导守法的精神饮鸩殉道时他反思了“泛民主化”的危害；在肯认所罗门维护司法正义的功绩时他明断地指出这不过是一种“形式法治”；他还批评了卢梭“过分美化的民主”和“经过美化的暴力革命论”的内在缺陷，反省了以色列人对待不同文化、宗教、种族的偏见，用发展的眼光分析了西方刑侦科学的历史、英国的“有限沉默权”；等等。有破有立，余先生提出了“自由，必须由法治来保障”，“理性能够化解矛盾”，以及“不同文化、宗教、种族之间应当寻求共存之道”等观点。
更难能可贵的是，余先生没有陷入一种“西方中心主义”的怪圈，他用世界的眼光，比较的方法深刻地分析了中国的“内向性”问题。通过大英博物馆至今珍藏着的孙中山先生的阅览证，他感慨万千：“民主法治事业是对中国近百年的命运进程一种最深刻的预言和诠释。”中国的法律文化应当具有反思和超越的品格。文字深处，余先生表达了对中国法治进程的真诚期望，并论证了学者们当仁不让的历史使命：“促进中国法治。”
从中可见他作为学者的清醒和良知。回归现实，我们不能忘却余先生在《中国人，你有权保持沉默？》一书中所表达的忧患：“法理学精神，是中国法制木桶上最短的一块板。”何去何从？借德国法学家鲁道夫·耶林的口，他指出了这样一条现实的道路：“培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。”
印迹，它指出的是一种已有的方向，标志着前人脚踏的地方。余先生从这些印迹中清楚地看到了法律的二重性：“一部漫长的世界法律史，其实，便是一部‘好习惯’与‘坏习惯’的漫长战争史，也是一部‘天理人权’与‘统治阶级意志’的激烈抗争史。”也就是说，法律文化是历史的和渐进的，人类对法律印迹的寻找还在继续。
本文摘自《法制日报》
（完）
