名案中的法律智慧-第35章
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杰佛于1979年3月31日在印地安那迪卡特的亚当斯纪念医院出生。他的父母维格拉夫妇声称，其子杰佛在母亲分娩期间，医院的杜安医生存在着过失，结果导致了婴儿严重和永久性的损害。维格拉夫妇对杜安医生提起了侵权行为诉讼。陪审团作出有利被告的判决，原告上诉，上诉院维持原判。原告向印地安那州最高法院提出变更诉讼请求，要求对医疗失当案件中的适当注意标准问题进行审查。印地安那州最高法院允许原告的请求，首席大法官谢帕德对医疗失当的地方标准和国家标准进行了分析。
首席大法官认为，一般的过失标准是一个普通理智和谨慎的人在相同或者相似的情况下的行为标准，以此来衡量被告行为是否存在过失。在医疗失当的案件中，这个标准转化为：一个医生在相同或者相似地区及相同时间里，应该以一个普通注意、技巧和谨慎医生的水平行为，使自己的工作达到相应的注意、技巧和熟练的水平。而在具体过失标准的适用中，这个标准则有一个发展的过程。
最早的标准是严格地方标准，即相同地区其他医生的行为标准。这个标准产生于19世纪晚期，理由是当时城市和乡村之间，在医疗机会、设备、人员和培训方面存在巨大的差别。城市和乡村之间交通和通讯有着较大的困难。确立地区标准的目的就是要避免用城市医生的水平来要求乡村医生，从而避免出现不公正的现象。
随着通讯、交通和医疗教育的发展，城乡之间保健的差异开始消失，地区标准的合理性开始受到质疑。此外，较小社区的地区标准还存在两个缺点：第一，本地医生不愿意对本地医生的案件提供专家鉴定书，第二，在实践中，医生小集团可能会为自己确立一个低于法律要求的注意标准。因为这个缘故，许多法院对严格的地方标准作出了修改。这个标准将“相同地区”的标准改变成了“相似地区”的标准，称之为“改进了地方标准”。
到了20世纪70年代，这个新的标准同样受到了质疑，比如这个改进后的标准同样可以采取较低的注意标准，因为其他相似的地区可能同样采取了较低的注意标准。而且，这个标准与现代医疗实践的现实也不一致。随着交通、通讯和教育的发展，城市和乡村的差异继续缩小，广泛的保险使病人有更多的机会去选择医生和医院。在这样的情况下，许多州不再强调“地区实践”，而是强调“在相同或者相似情况下相同级别的”理智、熟练和谨慎实践者的注意标准。不再强调不同地区的不同标准，而只是将地域作为一个参考性的因素，其他还要考虑的因素有医术的进步和设备有利用性，以及该医生是一个专家还是一个一般的实践者。
首席大法官说，印地安那州所采取的是第二种标准，也就是“相似地区的标准”。在本案件中，原告展示了一个匹兹堡地区名字叫吉尔斯的医生专家证词。吉尔斯医生来自相似的地区和相似规模的医院。按照他的说法，被告应该采取剖腹产的方式分娩，这是迪卡特和相似地区的注意标准。而且在麻醉师和麻醉护士方面，被告行为也没有达到国家的标准。但是，陪审团没有同意吉尔斯医生的看法，认定被告在接生方面并不存在着过失。大法官总结说，我们州采取的是一种中等的行为标准，因此下级法院的法律指导不存在着错误，不需要改变下级法院的判决。
如果一个不懂医术的外行人都能够认定医生在治疗和手术中存在着过失，那么让医生承担侵权行为责任不是太难。比如，把精神病当“中邪”去医治，给病人浇上动物的粪便。但是，假如该医生的行为不能够让外行人，比如陪审团成员，看出来他是否存在着过失，比如腹泻和直肠癌，那么同行医生的鉴定和证词就特别重要。因此，在医疗失当的案件中，专家的鉴定就至为重要。如果原告能够使法院确立“事物自道缘由”规则，那么被告就要证明自己的职业行为不存在着过失，如果无法证明或者证明不充分，被告就要承担侵权行为责任。如果不适用这个举证规则，那么原告就要自己提供一份专家的鉴定，来证明被告的行为处于一般谨慎和理智医生的水平之下。
但是，问题仍然存在，医疗专家不愿意为自己的同行作出医疗适当的鉴定，因为他们是同行或者同事，另外一个方面，按照高标准要求他的同行，对专家自己也不利，因为谁也不能够保证自己将来不会出现同样的问题。定的标准越高，专家自己的医疗风险也越高。这里就涉及到了医疗过失标准的问题，抽象地看，这个过失的标准就是“一个谨慎和理智医生的水平”。
本案涉及到了“标准”的法律中的地位和作用。在严格概念法学看来，法律就是一套行为规范。但是这种认识过于狭窄。从社会法学的角度看，法律要广泛得多。美国的庞德把法律归结三大部分，这就是“法律秩序”，“权威性资料”和“司法行政过程”。在“权威性资料”中，他又区分出“律令”，“法律技术”和“法律理想”。在“律令”中，他还区分出“规则”，“原则”，“概念”和“标准”。在他的定义中，标准是最后的一项。在技术性比较强的法律部门中，比如，专利法，计量法，环境污染和资源保护法等，标准的地位更重要，作用更明显。医疗失当的案件，也属于这样的情况。
在本案件中，法官将过失的标准归结成三个标准，也就是所谓“地方标准”，“相似地区标准”和“同级的国家标准”。每个标准的程度不尽相同，优劣也参半。标准太高，对医生不利；标准太低，对病人不公。美国是联邦制的国家，各州的标准也不一样，在本案件中，大法官采取了中间标准。在我国，地区的差别也很大，医疗发达地区重要集中在大城市，在中小城市，医疗水平差强人意，而在广大的农村地区，医疗环境比较恶劣。即使在同一个城市，医院按照起技术水平、设备状况和规模大小，也分为三类九等。在这样的情况下，标准问题不易确定，而这个标准又直接关系到医院在一个案件中是否承担责任。把直肠癌当作炎症来治，高校医院和医生也许不是一种过失，而甲等三级医院如此草率行医可能就是一种过失。
第七部分未履行诺言是否承担责任？
看两种情况：第一，张三请李四为自己做一个木柜，李四答应了，张三买了做木柜的木料，但是李四没有给张三做，张三状告李四；第二，张三请李四为自己做一个木柜。李四答应了，张三给了李四五元钱以示诚意，张三买了木柜木料，但是李四没有给张三做，张三状告李四。在哪一种情况下，张三可以得到法律的救济呢？在第一种情况下，张三没有诉讼的权利，在第二种情况下，张三有诉讼的权利。两种情况的差异在于在第二种情况下，张三给了李四五元钱。这五元钱在法律上很重要，法律上叫做“约因”，只有张三与李四之间存在约因的前提下，两人之间才产生一个契约。我们看下面真实的案件。
原告夫妇与被告共同拥有一艘叫做“海上仙女”的船，双方各占一半的股份。该船要从纽约驶向北卡罗来纳，原告与被告曾经两次谈论过保险的事情。被告向原告夫妇之一保证他会去购买保险，但是他实际上没有去买，最后该船在卡罗来纳海岸失事。原告对被告提起诉讼，诉讼理由是被告没有购买保险。一审法院判定原告胜诉，被告要赔偿原告该船一半的股份利益，被告上诉，其理由是他购买保险的许诺不存在着约因，因为缺少约因，他就不应该补偿原告。首席大法官肯特代表法院作出了判决。
肯特认为，在这个案件中，被告提出要购买保险完全是一个自愿的行为。那么问题是：一方当事人委托另外一方当事人去履行某种商业行为，后者要不收报酬地去做但实际上他根本就没有去做，在这样的情况下，一个诉讼是否能够成立呢？他说，如果该当事人有约定这样去执行该商业行为，由于没有尽到合理注意的义务做错了事，对相对方当事人造成了损害，那么这个当事人要对自己的错误行为承担责任，这种诉讼就可以成立。但是，如果被告根本没有去做，那么这种诉讼就是一个不作为的诉讼。
肯特说，同类著名的先例表明：按照普通法，一个受托人不计报酬地为另外一个人做一件事，如果他没有去做，那么他就不承担不作为的责任；只有当他试图这样去做但出现了错误，他才承担责任。换言之，即使发生了特别的损害，他也只对“错误行为”承担责任，而不对“不作为”承担责任。接着，大法官比较了民法法系与普通法。他说民法法系有一种委任契约的理论，这种理论承认这类契约存在着衡平的利益，它贯彻了一种诚实信用的原则，英国的琼斯勋爵也曾经想把这种理论嫁接到普通法，但是他并没有成功地移植到英国法中。肯特说，我不怀疑罗马规则的完美公正性，但是它本身的确也存在着许多民事法律所不能够实现的道德权利。这些权利决定于个人的道德良知，是一种不完整义务的权利。
肯特表示，琼斯勋爵在这个问题上的立场也并不一致，在一个案件中，他说：如果一个人同意于某一天为我建一所房子，但是他没有建造这个房子，那么我就可以因为他的不作为而提起一个诉讼，法律结果正如同他错误地建造了那所房子一样。这里，勋爵没有提及约因的问题；但在另外一个案件中，他又认为不作为的诉讼要成立，就需要他们之间存在着约因。肯特说，在本案中，更好的参考意见是一个叫佛罗威克首席大法官所举的例子。他说，假定我与一个木匠约定建一所房子，我给了他20磅让他某天给我建房，但是他没有去建，那么我就有一个很好的理由确立一个诉讼，因为我已经支付过金钱；在这样的情况下，如果没有没有金钱的支付，就不会有法律的救济。另外，如果他建房子的方式低劣，也会存在一个诉讼。对不作为来说，如果支付了钱财，就会确立一个诉讼。
肯特假定，如果本案中的被告是一个专职的经纪人，他的工作就是为他人购买保险，那么本案的情况就会不一样。因此，最后的结论是：作出有利于被告的判决。
本案的这个大法官肯特先生，也是美国法律史上一个响亮的名字。美国法律判例法的形成，他功不可没。此案发生于1809年，是一个近200年前的老案。这个案件所涉及的问题是：在英美法系中，“约因”在合同中的地位和效力是什么？在英美合同法中，约因是最重要的概念之一，也是引起法律最激烈争论的问题之一。在一定程度上讲，约因的发展史构成了英美契约法史。大陆法系没有约因这个概念，有的学者将它与法国法“契约的原因”相类比。“约因”就是契约的原因，没有这个原因，契约就没有存在的依据。有时候，约因也被翻译成“对价”，指的是契约双方当事人之间必须现在一种互惠的利益关系。比如在我们设想的例子中，张三给了五元钱，他与李四之间的相互利益就得以产生；没有给这五元钱，他们之间的相互利益就没有建立起来。
约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特首席大法官的看法主要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个合同要具有法律效力，双方当事人之间就必须有一种利益关系的存在，也就是说他们之间有一个约因。在早期的英美法律中，要约、承诺和约因构成一份合同的必要要件。但是，随着社会和法律的发展，这个要素的重要性越来越减弱。约因的含义不断发生变化，一般认为经过了三个时期。第一个时期为“获利—受损”模式。合同双方要成立一个合同诉讼，就要求双方在合同的交易活动中，一方获得利益，而另外一方受到损害。这个时期，约因存在的要求比较严格和狭窄。第二个时期为“互惠利益”模式。合同双方要存在一个合同，必须要求双方当事人之间存在着相互的利益。第三个时期为“不容否认”或者称为“禁反言”模式。按照美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为“约因”的替代物。第三个时期的变化很显著，对此，霍姆斯大法官与卡多佐大法官曾经有过观点上的冲突和较量。约因含义的每一次发展，都扩展了它的含义，带来的实际效果是，合同成立要件的宽松，这有利于经济的发展。当约因的要件越来越淡化的�
