21世纪中国法律走向何方-第28章

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　　　　（1）合作补偿义务。

　　　　在发生东道国『政府』基于公共利益而企更合叩的情况时。东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。

　　　　（2）放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民（商）事主体身份出现，不应当以作为国家的身份强调国家豁免而不履行义务。

　　　　a。收益权。以便使其在经营过程的收益中收回项目投资。

　　　　b。转补项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以提前收回项目投资。

　　　　c。获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。

　　　　d。利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营项目获取的利润兑换成外汇并汇出。

　　　　四、bot投资法律制度

　　　　1。bot投资方式的概念和特征

　　　　bot是近来世界各国普遍采用的国际新型投资、融资方式，它于80年代中期发源于土耳其。由于这种新的投资融资形式适应了各国经济发展的需要，较好地解决了有关国家基础设施投资滞后的矛盾，加速了投资环境的改善，促进了经济发展。

　　　　（1）bot的法律含义

　　　　bot是build…operate…transfer（建设…经营…转让）和build…own…transfer（建设…拥有…转让）的简称。现在国际上流行的用法多指前一种含义，用以表示以『政府』特许权为根据由公共机构融资建设经营公共基础设施的公共项目。具体做法是『政府』与某一项目公司签订特许协议，将某一公共基础设施或基础产业项目交由项目公司筹资、设计并承建；在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还债务、回收投资、获得利润；特许期满后，项目无偿转让给所在国『政府』。

　　　　关于bot的概念，目前还没有形成一个国际公认的定义。国际权威机构对bot的定义也不尽相同。《世界银行1994年世界发展报告》认为，bot中以bot（build…operate…transfer）为主，是指私人合伙人或财团同意融资，建设某一基础设施并经营和维持一段时间，然后将该设施移交业主国『政府』或其他权利代表。联合国国际贸易法委员会（undo）把bto定义为：在一定时期内对从基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营的私有组织，此后所有权移交为公有。亚洲开发银行（adb）把bot定义为：项目公司计划、筹资和建设基础设施项目，所有权称交给国家。

　　　　我国国家计委、电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办商投资特许投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定：〃本通知所称外商投资特许项目，是指外商建设…经营一移交的基础设施项目。『政府』通过特许协议，在规定的时期内，将项目授于特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特计权项目的设施无偿移交给『政府』部门。〃据此，bot可以定义为：东道国『政府』与私人投资者签订协议，将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许经营权授予私人投资者，并在协议规定的特许期限内，通过经营所偿还债务，回收投资、获得利润，特许期满后无偿地将该基础设施项目移交给东道国『政府』。

　　　　2。bot的法律特征

　　　　典型的bot形式分三大步骤：（1）东道国『政府』（由『政府』部门、地方『政府』或授权实体出面）与外国投资者组成的项目公司签订合同，『政府』出面保证，由项目公司筹资和建设基础设施项目；（2）项目公司在协议期内拥有、营运和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费，回收投资并取得合理的利润；（3）协议期满，投资者将该项目无偿移交给东道国『政府』，从而完成bot的营运。

　　　　bot这种特殊的投融资形式具有以下的法律特征：（1）以东道国『政府』的特许为前提。bot项目通常为东道国带有垄断『性』的基础设施，如高速公路铁路、机场　、桥梁、隧道、港口等等，这些基础设施在一国国民经济和社会中处于重要地位。因此，东道国『政府』对bot项目要进行特别审查，通过特许协议的方式授予外国投资者〃特许权〃。（2）以东道国的直接需要为要条件。bot在本质上是利用外国投资者的资本力量和经营力量实现建设、经营基础设施的公共目的，是『政府』以民事主体身份与外国投资者以本国的基础设施建设和经营为目标的合作关系。因此，东道国『政府』不仅是社会管理者，而且也是直接参与者。（3）以东道国『政府』的保证为基础。bot项目投资额大、技术含量高、建设周期长、经营风险大，这种特点决定了外国投资者需要东道国『政府』提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担结构。（4）以风险分担为保障。根据国际上通行的做法，对外国投资者和东道国『政府』来说，谁有控制风险能力，谁应承担该类风险。对难以单方控制的风险，应当通过谈判确定风险分担办法。bot的风险分担形式不同于传统投资方式，一般而言，东道国『政府』在特许期间不承担风险，项目的全部或大部分风险由项目公司承担。

　　　　3。bot投资方式的『性』质和作用

　　　　（1）bot投资方式的『性』质

　　　　关于bot投资方式的『性』质，目前国内外还没有达成一致的看法，这集中在bot特许权协议质的争讼上，即bot特许权协议是属于国际法的协议还是国内法的协议，是行政合同还是民商事合同的争议。

　　　　（2）bot特许权协议是国内法协议。

　　　　bot特许权协议是国内法契约，是发达国家与发展中国家在立法和理论上长期存在的重大分歧。发达国家大多主张bot特许权协议是国际法契约，适用国际法的一般准则，即从〃条约必须信守〃这一原则出发，要求有关东道国必须遵守特许权协议的规定，否则应当承担国家责任。其理由主要有二：1从协议主体看，特许权协议一方当事人是国家，另一方虽是外国企业或个人，但已被特许享有某种本来专属于权利，因而已被国家默示为国际法的主体；2从争端的解决看，特许权协议常常约定国际法规原则，或者附有国际仲裁条款。与发达国家针锋相对，广大发展中国家坚持特许权协议为国内法契约，适用国内的有关规定。按照合同法中的〃情势变更〃原则，东道国『政府』在特定情况下有权取消或修改已经签订的特许权协议，而仅需根据东道国法律补偿外国投资者的损失，无须承担国家责任。其理由主要有：1从协议主体看，外国投资者的一方是私人，不具有国际法的主体资格，其与东道国签订的特许权协议不具有国际法意义；2从协议订立的依据看，特许权协议是根据东道国的规定订立并经东道国『政府』依照国内法审查批准的；3从争端的解决看，尽管特许权协议有适用国际法或国际仲裁条款的情况，但这是基于当事人双方意思自治的结果。

　　　　从上述两种相对观点看，后一种观点更具有说服力、也更符合我国法律实践的需要。

　　　　（3）bot特许权协议是特殊的民（商）事合同。

　　　　bot特许权协议是公法协议还是私法协议，目前观点认为，特许权协议应视为行政合同，是一种公法契约，应受公法调整。其理由主要有：首先，『政府』作为特许权协议的主体一方，其行政管理者的身份始终未变，而其与特许标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同；其次，特许权协议中的『政府』特许行为从本质上讲是国家职权意义上的行政许可行为，而非民商法商法意义上的商　业交易行为，实行的是公共利益优先原则，协议中的『政府』一方享有一般当事人不可能享有的行政特权。我们赞同另一种观点，特许权协议是一种特殊的民事合同，属私法协议，应受私人调整。其理由如下：首先，特许权协议作为一种规范特殊投资领域投资方式的契约，从本质上讲，『政府』是的一种特殊的身份参与民（商）事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非行使政治权利；其次，虽然特许权本身的授予是一种行政行为，但特许协议谈判、签订，仍遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，而这些原则都是民（商）事合同行为的精髓所在。此外，特许权协议纠纷解决方式不同于行政合同。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。而民（商）事合同纠纷除诉诸司法诉讼外，还常运用调解、仲裁方式。而且，将特许权协议定『性』为私法契约（民商事合同），有助于吸引私人资本。

　　　　4。bot投资各方的权利和义务

　　　　bot项目通过订立协议而确定后，便在相关各方中产生了法律上的权利义务关系。

　　　　（1）东道国『政府』作为bot协议一方当事人享有的权利主要包括：

　　　　1对特许项目的监督、检查、审计权。在bot项目实施过程中，『政府』对合同执行的监督、检查、审计，主要在于敦促项目公司履行合同义务。

　　　　2适当变更合同权。在bot合同签署后，倘若发现有损社会公共利益的情形，『政府』可以基于公共利益而变更合同。

　　　　3项目竣工回收权。bot项目合同期满，『政府』不仅可收回项目，还可收到整套设施、设备。

　　　　4对违约行为的处罚权、索赔权。『政府』对于项目公司违反特许协议的行为，有权予以纠正和处罚，对造成的经济损失，有权索赔。

　　　　（2）作为bot协议一方当事人，东道国『政府』的主要义务包括：

　　　　1协助建设义务。由于bot项目的特殊『性』，『政府』的支持非常重要。『政府』不但要提供所需技术用地的使用权，而且要提供补偿用地的使用权；还要从法律、金融、财税等多方面给予协助；对特殊项目建设，『政府』还应给予津贴或协助订购的义务　。

　　　　2保证义务。bot项目的风险远远超过一般投资项目的商业风险和政治风险，因而要求『政府』为项目公司提供保证。这类『政府』保证内容包括：供货保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期限保证、不予征收或国有化保证，等等。

　　　　3合理补偿义务。在发生东道国『政府』基于公共利益而变更合同情况时，东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。

　　　　4放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』与项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民（商）事主体身份出现，不应当作为统治者的国家的身份强调国家豁免而不履行义务。

　　　　（3）bot协议的另一方当事人是项目公司，其主要权利有：

　　　　1一定期限的项目拥有权。包括：占有、经营、管理和收益权，以便其在经营过程的中收回项目的投资。

　　　　2转让项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以便提前收回项目投资。

　　　　3获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。

　　　　4利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营bot项目获取的利润兑换成外汇汇出。

　　　　5获得当地救权。如果东道国『政府』违约，项目公司有权对违约行为向当地仲裁机构或者司法机关提出索赔请求。

　　　　（4）项目公司当承担的义务有：

　　　　1项目设计、融资、建设的义务。项目公司应当按时投入自有资金、融资资金，按时完成项目设计，完成工程施工任务，承担建设和经营期间的风险。

　　　　2项目管理、维护的义务。项目公司应当按照协议的约定提取折旧费，并经过东道国『政府』同意，专项用于项目设施的更新改造；在经营期间应当对项目设施进行日常维修，保持设施始终处于正常可使用状态；应当为东道国培训适当数量的技术和管理人员，以便长期维持设施的正常运营。

　　　　3接受监督的义务。项目公司应当接受东道国『政府』依法对项目工程建设、营运全过程的监督。

　　　　4经营期满交出项目的义务。根据协议，经营期满，项目公司应当将项目完整交回东道国『政府』，并在一定时间内协助东道国『政府』经营该项目，保证其正常运营。

　　　　五、外商投资