21世纪中国法律走向何方-第27章

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暂行规定》等），中外合资经营企业的组织形式有两种形式：有限责任公司和股份有限公司。本章着重介绍有限责任公司，股份有限公司将单独介绍。

　　　　有限责任公司具有以下特点：

　　　　第一，『性』质的两合『性』。有限责任公司介于无限公司与股份有限公司之间，兼具人合『性』和资合『性』。人合『性』特点表明有限责任公司创建与存续具有以股东个人的能力、财力、声望、信誉等作为信用基础；而资合『性』则表明有限责任公司的创建与存续是以资本的结合作为信用的条件。采用有限责任公司形式的合营企业合营各方（中方和外方）〃共同投资、共向经营、共负盈亏、共担风险〃的特征，充分体现了合营企业的人合『性』和资合『性』。《中外合资经营企业法》及其实施条例关于中外合资经营企业最高权力机构董事会的组成、权限，关于各方出资比例的规定正是这种两合『性』特征的体现。

　　　　第二，设立的简易『性』。根据我国法律，有限责任公司的设立一般采取登记制，即设立有限责任公司一般无需报请有关主管机关批准，除非法律、法规规定应当经有关部门审批的。由于合资企业具有涉外因素，因而根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，不采取登记制，而采用审批制。

　　　　第三，活动的封闭『性』。在资本募集方面，合营企业的经营资本是按照合营企业合同。章程规定的生产规模需要，由合营各方投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，出资人在公司成立后领取出资证明书。在出资转让上，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。合营企业注册资本的增加、转让或其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。在信息公开方面，公司的财务会计等信息资料无需向社会公开。

　　　　第四，管理的直接『性』。有限责任公司一般规模小，股东人数较少，公司股东往往积极参与公司的管理，而且，一般而言，当有限责任公司设立股东会时，其股东会的职权较股份有限公司大得多，不设股东会时，股东往往就是董事会的成员，直接参与企业管理。

　　　　第五，责任的有限『性』。有限责任公司的股东仅以其出资额为限，对公司承担有限责任，而公司也仅以其全部资产对公司债务承担法律责任。

　　　　a。交董事会一致通过的决议和董事长签署的申请书，在申请书中详述缩小生产、经营规模的理由及调整投资总额和注册资本的总额，并附经中国注册会计师验证的资产负债表、财产清单、债权人名单和营业执照副本。

　　　　b。原审批机关应当在收到上述文件之日起30日内，以书面形式作出是否同意的初步答复。企业应当自原审批机关就同意企业调整投资总额和注册资本做出初步答复之日起10日内通知债权人，并于30日内在省级以上报纸至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求企业清偿债务或者提供相应的担保。

　　　　c。企业经三次公告后，向原审批机关提交公司在报纸上三次登载公司调低注册资本公告的证明和债务清偿或担保情况的说明。原审批机关在收到上述文件之日起3o日内，做出批准或不批准的决定。原审批机关在做出批准决定后，应将决定同时抄送工商行政管理、税务或海关等有关部门。

　　　　d。企业调整投资总额和注册资本的申请经原审批机关批准后的30日内，按规定向原工商行政管理机关办理变更登记手续；并报国家工商行政管理局备案。企业按原投资总额免税进口设备、原材料等的全额超过减少后的投资总额的，应当请海关审核是否需要补税。

　　　　3。投资比例与出资方式

　　　　（1）投资比例

　　　　合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的股权资本在注册资本中所占的份额。合营各方的出资比例关系到对企业经营管理权的控制。

　　　　《中外合资经营企业法》第四条规定：〃在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。〃据此，我国对外国合营者的投资比例只规定了下限，而没有规定上限。一般认为，这是由我国吸收外国直接投资的宗旨决定。至于外国合营者投资的下限确定为25％，是因为〃根据国际货币某金组织的调查报告，25％这个投资比例是比较能够满足东道国利用外资的目的。

　　　　（2）出资方式

　　　　合营企业的出资方式是指合营各方认缴其出资额的具体支付方式。根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，合营各方可以以现金、实物、工业产权、专有技术、场地使用等进行投资。

　　　　1现金出资。合营各方按照合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金。合营企业注册资本中现金所占比例和合营各方应认缴的现金额，我国法律有没有规定，而是由合营各方在合营合同和章程中约定。

　　　　2实物出资。实物投资的范围一般包括厂房、建设设施、机器设备、工具、原材料、元器件。仓库、运输工具及其他可作为投资的生产资料。根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的现定，以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确或聘请合营各方同意的第三者评定。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：a。为合营企业所必不可少的；b。中国不能生产，或虽然生产，但价格过高或在技术『性』能和供应时间上不能保证需要的；c。作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。应当注意的是，外国合营者为投资的设备，不能有意以落后的设备进行欺骗，否则，造成损失的，应当赔偿损失。

　　　　八、中外合作经营企业法律制度

　　　　1。中外合作经营企业概述

　　　　（1）合作企业的概念与特证

　　　　合作经营企业（cooperative　enterprises）即国际上通称的契约式合营企业（contractual　joint　venture），是指两个或两个以上的国家或地区的当事人（合作一方为东道国合作者）通过协商，在协议或合同明确约定投资或合作条件，据此享受权利、承担义务的经济实体。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）的规定，中外合作经营企业（简称合作企业）是指外国的企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者）根据中国的法律，按照平等互利的原则，在中境内共同举办的以合同约定双方权利义务关系的企业形式。

　　　　与其他外商投资企业相比较，合作企业具有以下特点：

　　　　（1）合作企业的法律基础是合作协助

　　　　合作企业属于契约式合营企业。它与股权式合营企业有着明显的区别。在合作企业中，中外合作双方的权利与义务基础的不是投资双方的股份，而是由双方基于自愿所达成的合作协议。中外合作者举办合作企业，有关投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项都由中外双方在合作协议中约定。契约成为合作企业存续的法律基础。

　　　　（2）合作企业的组织形式可以选择

　　　　合作企业既可以组成具有法人资格的企业，也可以组成非法人形式的经济组织，是否组成法人实体应由双方在合作中加以规定。

　　　　（3）合作企业承担责任的形式不同

　　　　不同形式的合作企业其承担责任的形式也有所不同。具有法人资格的合作企业，以其全部财产对外承担责任，合作各方对合作企业的责任以其所投人的资金或合作条件为限。不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

　　　　2。合作企业的『性』质和组织形式

　　　　从法律上看，合作企业属于契约合营企业，具备契约式合营企业的根本属『性』。即合作双方的权利和义务，包括投资的构成、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担经营管理的方式等，由合作双方签订的合同规定。

　　　　（1）法人式合作企业。《中外合作经营企业法》第二条第二款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。根据《民法通则》第三十七条的规定，取得法人资格的条件是：1依法成立；3有必要的财产经费；3有自己的名称，组织机构和场所；4能够独立承担民事责任。法人式的合作企业在我国只能采取有限责任公司的组织形式。

　　　　（2）非法人式合作企业。《中外合作经营企业法实施细则》对不具有法人资格的合作企业作了规定。非法人式合作企业对外承担无限的连带责任。我国法律对非法人或合作企业的组织形式也没有做具体规定。一般认为，非法人式合作企业采取合伙形式。

　　　　（3）为了吸引外资，增强外商投资的安全『性』，我国法律还允许外国合作者经批准可以先行回收其投资。《实施细则》第44条规定：中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：1在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中规定扩大外国合作者的收益分配比例；2经财政税务机关按照国家有关税收规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者如果是依据上述23项规定提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额。期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审批机关审批。外国合作者依照法律规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。应当注意的是合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。

　　　　3。期限和解散

　　　　根据《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作企业的合作期限由中外合作者自行协商并在合作合同中约定。合作期限从合作企业营业执照签发之日起计算。合作期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审批机关应自接到申请之日起30天内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收充毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以依照法律规定向审查批准机关申请延长合作期限。

　　　　合作企业因法定条件的出现而解散，根据《实施细则》第48条的规定，合作企业解散的法定条件有：1合作期限届满；2合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；3中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续进行经营；4合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；5合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。解散如果是因为上述24情形的，应当由合作企业或者联合管理委员会作出决定，报审批机关批准。如果是第3种情形的，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者的一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审批机关申请解散合作企业。合作企业的解除必需依法进行清算。

　　　　（1）合作补偿义务。

　　　　在发生东道国『政府』基于公共利益而企更合叩的情况时。东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。