21世纪中国法律走向何方-第19章

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　　　　二、涉外商事仲裁

　　　　国际商事仲裁，是指就跨国『性』商事争议发生的一种仲裁。一方面，这种仲裁属于私法范畴，仅针对商事争议，即平等法律主体之间发生的合同及财产纠纷；另一方面，它具有跨国『性』。跨国『性』既包括争议主体、争议标的、争议内容的跨国『性』，也包括仲裁本身的跨国『性』，通常选择国际『性』仲裁机构或一国的涉外仲裁机构，以及相关仲裁规则。国际商事仲裁的范围十分广泛，其中涉及国际商事交易各个方面的专业仲裁。

　　　　在我国，涉外仲裁属于这类仲裁。从广义上讲，涉外仲裁包括涉外经济贸易、运输和海事等纠纷而由涉外仲裁机构进行的仲裁，其中，涉外经济贸易仲裁占有主要部分。从狭义上讲，涉外仲裁可以仅指涉外经济贸易仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件即是这一类。按照该委员会的新仲裁规则，涉外仲裁所涉及的经济贸易争议不仅仅包括一方当事人或双方当事人是外国公司、企业或其他经济组织之间发生的契约『性』或非契约『性』经济贸易纠纷，以及中国公、私企业及其他经济组织之间具有涉外因素的有关纠纷，还包括了涉及外商投资企业这类本身具有涉外『性』的法律主体的所有经济贸易争议。上述争议纠纷都属于涉外仲裁的范畴。

　　　　三、涉外仲裁的构成因素

　　　　根据有关仲裁法律、仲裁规则及仲裁的一般理论，以涉外经济贸易仲裁为主，涉外仲裁含有以下几个主要构成因素：

　　　　（一）具有涉外『性』

　　　　涉外经济贸易仲裁是具有涉外『性』或国际『性』的经济贸易仲裁。涉外『性』和国际『性』均指跨国『性』。这一特『性』并不是指这类仲裁是国家与国家之间发生的仲裁，而是从司法意义上讲，涉外经济贸易法律关系中的主体、客体和内容三方面至少有一方面具有涉外因素。例如，仲裁的当事人具有不同的国籍，其主要营业地或住所地不在同一个国家，或者具有相同或不同国籍的仲裁当事人，他们之间的争议具有涉外因素，如争议的标志物所在地、合同签约地或履行地在不同的国家，等等，都属于涉外仲裁范畴。

　　　　如前所述，中国国际经济贸易仲裁委员会在其1998年5月新修订并实施的仲裁规则中进一步扩大了涉外『性』的含义，扩大了该机构涉外仲裁案件的管辖范围，明确了外商投资企业与中国其他法人、或经济组织之间的契约『性』争议、与外商投资企业之间的契约『性』和非契约『性』争议同属仲裁委员会的仲裁管辖范围。这一修订实质上属于同属中国法人的上述当事人之间发生的种种争议全部归于涉外仲裁机构管辖的涉外仲裁范围中了，其中涉及的争议本身并不一定具有涉外因素，仅由于外商投资企业有一方投资都具有外国国籍而间接具有涉外因素。这一修订扩大了〃涉外『性』〃的含义，更多地是出于实践的需要。

　　　　（二）以当事人自愿达成的仲裁协议为前提条件

　　　　仲裁须经双方自愿将争议提交给中立的第三者才能进行。就涉外经济贸易仲裁来讲，也要求当事人事前或事后达成书面的仲裁协议，基于仲裁协议，当事人才可以在争议发生时提交仲裁。仲裁协议是仲裁进行的前提条件，它是当事人自愿选择仲裁解决争议并自愿受其约束的意思表示。正是通过仲裁协议，仲裁机构及仲裁庭才从当事人那里获得解决争议的管辖权力，并使仲裁裁决对当事人具有法律约束力和执行力。

　　　　我国的《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议而申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则也规定：仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者之后达成的仲裁协议受理案件。

　　　　（三）由一定的仲裁机构管辖，并遵循一定的仲裁规则进行仲裁程序

　　　　国际仲裁分为临时仲裁和机构仲裁两种，当事人可以指定一定的人选作为仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁，或选择常设仲裁中，选择机构仲裁的情况比较普遍。当事人通常会在仲裁协议中约定，选择国内涉外仲裁机构或某个国际『性』仲裁机构进行仲裁，遵循该仲裁机构的仲裁规则。我国仲裁法律规定的涉外仲裁仅包括机构仲裁，没有临时仲裁。

　　　　机构仲裁具有稳定『性』、规范『性』、专业『性』，仲裁员指定方便，仲裁程序规则明确。常设仲裁机构往往有专业水平较高的仲裁员，具有丰富的处理国际经济贸易事务的专业知识和经验，形成了较为成熟和完备的仲裁规则，有利于解决复杂的国际经贸纠纷。中国国际经济贸易仲裁委员会即是近年来享有国际声誉的一个涉外『性』经济贸易仲裁机构，我国涉外争议普遍选择该机构进行仲裁。

　　　　（四）裁决对当事人具有拘束力，裁决终局，具有执行力涉外仲裁与一般意义上的仲裁同属当事人意思自治的结果，当事人一旦选择仲裁解决争议，也就一致同意了接受仲裁审理与裁决，承认仲裁裁决具有终局『性』，对双方具有约束力。涉外仲裁裁决一旦作出，即与法院判决一样具有同等效力，具有执行力。

　　　　仲裁裁决经当事人直接向有管辖权的法院申请而由法院予以执行。涉外仲裁裁决的执行有其特有的原则，法院对涉外仲裁裁决的审查权力有所限制，而且根据是否需要到境外执行的具体情况适用特定的法律原则，这一点将在下文阐述。

　　　　总结上述涉外仲裁具有的四个构成要素，可以看出，涉外仲裁以当事人的意思自治为基石，仲裁机构的组织及审理具有规范『性』，体现了当事人授权下仲裁机构的公平裁判。它不是司法『性』裁判，但由于国家法律的认可而具有与后者同等的法律效力。涉外运输、海事仲裁与涉外经济贸易仲裁同样具有上述特点。

　　　　四、涉外仲裁与国内仲裁的区别

　　　　根据我国《仲裁法》的规定，国内仲裁是由国内仲裁机构对于国内公民、法人或其他组织之间的合同及财产权益争议所进行的仲裁；涉外仲裁是由涉外仲裁机构就涉外经济贸易运输和海事争议所进行的仲裁。具体来看，涉外仲裁与国内仲裁有以下几方面的区别：

　　　　1。仲裁机构不同

　　　　我国的涉外仲裁机构有两个：一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，另一个是中国海事仲裁委员会。国内仲裁则根据《仲裁法》由设在省、自治区和直辖市人民『政府』所在地的市或其他设区的市的仲裁委员会审理。

　　　　2。受理的案件不同

　　　　国内仲裁受理的案件是国内当事人的国内争议，不具涉外『性』；涉外仲裁案件则属于涉外『性』经济贸易、运输、海事方面的争议，有关法律关系的主体、客体或内容具有涉外因素。

　　　　3。适用法律不同

　　　　就适用的实体法而言，由于涉外仲裁审理的是涉外纠纷，仲裁庭需适用当事人选择的实体法或根据冲突规则决定适用某一国家的实体法，或者适用有关国际公约和国际惯例；对于国内仲裁案件，一般则根据其『性』质，适用国内有关法律。

　　　　4。对于证据促使的规定有所不同

　　　　对于涉外仲裁中的证据保全，根据《仲裁法》第68条：〃涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院〃；而对于国内仲裁当事人申请证据保全的，则由仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院处理。

　　　　5。裁决的审查与执行不同

　　　　根据民事诉讼法对仲裁的有关规定，对于是否执行涉外仲裁裁决，法院只能就其程序问题作出审查，例如审查仲裁协议的有效『性』、仲裁庭的组成或仲裁程序的进行是否与仲裁规则相符，裁决是否超出了仲裁协议范围或超越仲裁机构管辖权等，而不能审查实质问题。只能在个别情况下发现裁决违背公共利益的，法院才裁定不予执行。各国仲裁法律对于这一点的规定是相同的。

　　　　由于涉外仲裁具有涉外『性』，有些裁决往往因被执行的主体或财产处于境外而需要境外执行。对于需要在境外进行执行的，由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。如果法院所在地国属于《纽约公约》的缔约国，则根据该公约予以执行；如果不是该公约的缔约国，则根据执行地的法律规定或有关司法互助条约或互惠原则予以处理。在我国境内执行的涉外仲裁裁决，由当事人直接向执行地中级人民法院申请执行，依据上述相同的原则予以处理。

　　　　对于国内仲裁裁决，法院既可以审查程序问题，也可以审查裁决问题，即审查裁决作出所依赖的事实证据是否充足、合法，适用法律是否正确，认为存在相应问题的，法院有权裁定不予执行。当事人一方不履行仲裁裁决的，另一方可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

　　　　6。时效的规定不同

　　　　涉外经济贸易中所发生的争议，时效为四年，从当事人知道其权利受到侵犯之日起计算。这符合我国涉外经济法及国际经济贸易有关公约和惯例的时效规定；对于仲裁，则按照适用法律中有关仲裁时效或诉讼时效的具体规定。通常，根据民法通则及经济合同法有关诉讼时效的规定仲裁时效一般也应为两年。五、与涉外仲裁全面接触

　　　　中国入世后要与更多的国家进行外贸交易。要想在交易中避免不必要的纠纷，最大限度的维护自己的利益，就必须了解涉外仲裁之道。

　　　　1。涉外仲裁的类型

　　　　涉外仲裁协议是指涉外经济合同当事人通过在合同中签订条款、签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的协议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，自觉履行其义务。它是涉外仲裁得以进行的法定前提。一方没有仲裁协议，当事人无权提起仲裁，因而，涉外仲裁协议的当事人提起仲裁的程序权利；另一方面，它赋予涉外仲裁机构管辖权，是仲裁机构受理案件并作出合法有效裁决的前提条件。

　　　　根据仲裁协议形成的具体方式，仲裁协议可以分为三种类型：一种是当事人在争议发生之前订立的，表示愿意将他们今后可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议通常在书面中写明，是合同不可分割的一个部分，称作仲裁条款。另一种当事人在争议发生之前或之后达成的同意将争议提交仲裁解决的独立协议，即狭义的仲裁协议。第三种是当事人通过往来函电及其他有记录的通讯方式达成的一致同意进行仲裁的协议，也属于书面仲裁协议的范畴，是一种有效的仲裁协议。总之仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，这正是我国《仲裁法》第18条所规定的。

　　　　2。涉外仲裁协议的形式要件和实质要件

　　　　（1）形式要件

　　　　按照我国仲裁法律，仲裁协议必须是书面的，符合上述三种类型的仲裁协议均为书面形式。只有书面形式的仲裁协议才具有法律效力，否则，根据非书面形式的仲裁协议而进行的仲裁审理以及裁决均不发生法律效果。对于仲裁尤其是国际经济贸易争议仲裁，各国仲裁普遍要求以书面形式达成仲裁协议。仲裁机构在决定受理仲裁案件的时候，也会审查仲裁协议是否符合形式要件。在涉外仲裁裁决的执行中，仲裁协议是否符合形式要件是执行法院审查的一项重要内容。1985年《纽约公约》要求仲裁协议为书面形式，并以此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。

　　　　（2）实质要件

　　　　《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件，明确仲裁协议应当包括以下内容：1请求仲裁的意思表示；2仲裁合项；3选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要件，缺少任何一项，仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中，仲裁协议缺少法定内容的情况下，当事人可以争取通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全，从而获得效力。这种事后的努力能否成功，要看当事人的专业实务『操』作情况。

　　　　仲裁协议具备了形式要件和实质要件，就具有合法效力。根据我国《仲裁法》的规定，合同中的仲裁条款或独立于合同的仲裁协议只要具有合法效力，即视为与合同其他条款分离地、独立地存在；合同的变更、解