断臂上的花朵:人生与法律的奇幻炼金术-第4章
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第四件案子涉及一群策划在非洲某处发动恐怖攻击的南非人。约莫六十名南非人，据称是一队正前往赤道几内亚意图策动血腥政变的佣兵团，他们的飞机在哈拉雷＇7＇降落以领取装备，而他们在那里被查获，遭逮捕监禁。他们的妻子、情人和双亲便急迫地向宪法法院提出申请，要求我们援引南非人权法案对此进行干涉，让他们免于在津巴布韦受到刑讯以及免于被移送到赤道几内亚遭到进一步的酷刑，并很可能在不公正的审判后被处决。本案为国内法律与国际法之间的关系带来许多复杂而新奇的问题。但我们可不能好整以暇地做详尽的研究—倘若人都已经被严刑拷打也被处死之后，我们才宣读我们思虑周详的判决，那又有什么用呢？所以我们在法院的休会期间紧急开庭听取辩论。佣兵对过去非洲所发生的许多残酷暴行都难辞其咎；拿钱杀人的他们简直就是法治的敌人的化身。但当佣兵的家人静静地相依坐在法庭里头，恭敬地聆听那些建立在人权原理上的深奥辩论，尽管这些原理被他们的另一半或子女所蔑视，这幅景象也确实令人鼻酸。
我们的决定是，南非政府有义务认真地看待家属们的请求，并在其能力所及的范围内（在它认为合适的时机透过它认为合适的方法）尽可能地保证南非公民在海外（无论他们原先计划图谋什么）免于不公正的审判与刑讯。我们几位法官分别写就各自的判决意见，在若干部分彼此意见相左。但我们一致认为，若国际法所保障的人权受到重大侵害，则政府负有法律义务，在法院的督促下，穷尽一切外交上的可能方法来加以干涉。
在辩论的阶段里，我一度略嫌冒失地对家属们的诉讼代理人说道，人若冒险进到狮穴，那他在遇到狮子时便也没什么好惊诧的。媒体挑了这段话来报道，甚至还有借此发挥的漫画。和诉讼代理人的针锋相对是法律程序中艰巨的一环，但也是取得真相所不可或缺的。不过我们法官在最后需要对众人交代负责的，是我们的判决，而非我们在过程中问的问题。
第一章 恐怖主义与刑讯的故事（10）
要去分析法院判决到底对真实的历史事件有什么影响是不容易的。实质的影响很可能在于司法诉讼使得该事件受到更多的公众关注，而在审判过程中被提出的证据与观点很可能比判决本身对公共生活有更大的影响力。但不管法庭上的交相攻防如何尖锐、冗长，这总是远胜过发射子弹。将我们这个时代的烫手难题交由司法机关来审理，以公开透明的方式根据国际公认的公平与正义价值来进行，便是在我们与佣兵团与暴力（无论是替政府效力的还是反政府的）之间划下了一条泾渭分明、不可逾越的界线。它以务实的做法应对迫切的问题，同时协调三个国家的政府、法院和执法部门，彼此面对并审慎地思考国际法赋予他们的权利和义务。它也再次向南非的社会大众宣示，在我们这个宪政民主国家里，一切的国家权力都必须在宪法的规范下行使。它指出了这个与我们休戚与共的国家的核心价值，也说明了坚持原则和理性辩论的重要性。它证明我们业已摆脱威权主义，并迈向以法律以及法律保障下的说理与权利为尊的文化。┌米┌花┌书┌库┌ ；www。7mihua。com
世界各国的法官们想必都会因为我们这个时代的重重危机而头痛不已。作为一名法官，或就算只是一个平凡人，只是人类大家庭的一员，要对这些危机无动于衷也是不可能的。然而，在这个时代我以作为一名法官为傲，不仅仅因为我是南非这个拥有进步宪法的国家的法官，更因为我属于一个坚信基本人权与自由的跨国法律人社群的一分子。当美国联邦最高法院对关塔那摩湾监（GuantanamoBay）监狱的问题展现出我认为是坚定且周到妥切的立场时，那便让全世界的律师都感到与有荣焉。同样令人振奋的时刻还有，英国上议院司法委员会的同侪对刑讯以及自由社会的本质表达出同样坚定且明智的立场。当考验来到时，若我们作为法官却未能透过判决宣扬我们国家所拥戴的核心价值，那便会是我们的失职。而当我看到许多遍布各地的法律同侪，尽管他们国家的宪法不如南非的完备，依旧致力于守护一个开放且民主社会的精神，认真严肃推动其实现，而非仅仅只是高谈阔论、哗众取宠，那么此时的我不仅因为身为一个法官而感到骄傲，更在艰巨的挑战当中看见蓬勃滋长的希望。我们将见证到林肯所说的，那股保护吾人心中“善良天使”＇8＇的智慧与道德力量。
＇1＇“民族之矛”主张以武装抗暴来推翻南非国民党政府及其所推行的种族隔离政策。（繁体版编注，后同）
＇2＇诺埃尔·科沃德（NoelCoward，1899—1973），英国著名剧作家、作家、导演、歌手，善于讽刺中上阶层，以机智与夸饰闻名，当红于1960与1970年代。
＇3＇欧文·柏林（IrvingBerlin，1888—1989），美国历史上最伟大的作曲家之一，留下九百多首由埃拉·费兹杰拉德（EllaFitzgerald）等名歌手传唱的歌曲，其中包括《白色圣诞》（WhiteChristmas）、《脸贴脸》（CheektoCheek）等脍炙人口的曲子。
＇4＇南非官方语言之一，约有七百六十万的使用者。
＇5＇将受虐者的脸部用毛巾蒙住并且洒水，让受虐者以为自己即将溺水而死，因窒息感而产生心理恐慌。
＇6＇马普托（Maputo）是莫桑比克首都与最大城市，当地的蒙德拉内大学（EduardoMondlaneUniversity）是该国最大、最古老的大学，其名是为了纪念成立莫桑比克解放阵线（MozambicanLiberationFront）的人类学者爱德华多·蒙德拉内。
第一章 恐怖主义与刑讯的故事（11）
＇7＇哈拉雷（Harare），津巴布韦首都，也是该国最大的城市。
＇8＇典故出自林肯首任就职演说词：“我们不是敌人，而是朋友。我们一定不要成仇敌。我们友情的纽带，或会因情绪激动而绷紧，但绝不可折断。那种不可思议的回忆之弦，从每个战场和爱国志士的坟墓，伸展到这片辽阔土地上每一颗充满活力的心房和家庭，它一经我们本性中的善良天使再度（而且一定会）拨动，终将重新奏出响亮的联邦之曲。”（数据源：美国数据中心网站：//。americancorner。tw/）
此人曾经手握生杀大权，威胁恐吓了许多人，如今竟然当庭落泪。他的两眼浮肿、双颊通红、泪下如雨。他过去曾是国家的刽子手，双手可能夺去好多人的生命，如今我们却眼睁睁地看着他泣不成声，但他的流泪不是因为受到严刑峻罚，而是被问了一个简简单单的问题：“为什么人能够对人做出这种事情？”
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＇判例一＇阿扎尼亚人民组织案疗愈与和解的开始（1）
许多在种族隔离时代犯下暴行的加害者纷纷向真相与和解委员会坦承他们的恶行，而真相与和解委员会也保护他们免受被害者的控诉。然而，本案的关键在于，真和会这么做是否有违宪的嫌疑？南非的真和会在全世界都受到推崇，因为它树立了一个国家得以用非复仇的方式疗愈过去历史伤口的典范。然而，也有批评者认为，真和会让过去的加害者得以不必为罪行负责，这在道德上是无法接受的。如今，阿扎尼亚人民组织（TheAzanianPeople’sOrganization，简称AZAPO）与受害者家属联合起来，质疑授予真和会权力的法律违宪，该条文不仅能让施虐与暗杀的凶手免受刑事起诉，还保护他们免于民事责任。宪法法院否决了他们的挑战，因为临时宪法（InterimConstitution）的结语当中已明言表示应对那些人提供全面性特赦，以换取他们提供有关过去的真相。以下的文章摘录自伊斯梅尔·马霍麦德的判决，他当时是宪法法院副院长，后来还成为南非第一位黑人首席大法官。文中呈现出宪法起草者们责无旁贷需要面对的艰难选择。f米f花f书f库f ；http：//www。7mihua。com
马霍麦德副院长：
任何有良知的人若是知道曾犯下邪恶暴行的人可以自由自在地走在这片土地之上，因特赦保护而不受合法的追究，免于罪责，都会觉得如坐针毡。然而对于这件事的来龙去脉我们需要有更深入的理解。在那些惨绝人寰的暴行发生时，无论是当时的法律还是习惯文化都不易于我们的公开调查、定罪与矫治。当时的法律是允许对人的囚禁与侦查的，其习惯文化也如出一辙。在这段令人感到羞耻的时期，很多事情都被掩盖、粉饰，因此我们很难挖掘真相。许多人的至亲至爱忽然谜一般地消失得无影无踪，大多生死未卜。其他有些人是自由被剥夺、人格遭践踏，名誉在水火不容的冲突当中因为彼此抹黑而遭严重的侮蔑。不管是善良的老百姓还是穷凶极恶之人，都可能是受害者。
在集权主义与缺乏公开信息的文化当中，真相被隐匿在历史的微小隙缝当中。档案被封锁，证人不是无处可寻、已经死了，就是不能或不愿意出来作证。唯一还有迹可循的就是悲痛不已的幸存者对往生者的记忆，然而，在严格的法律检验之下，这些记忆往往无法转换成客观、可靠的证据。《真相与和解法》（TheTruthandReconciliationAct）的目的就是希望能解决这个难题，它鼓励那些曾经被虐待、折磨、重伤、杀害的受害者家属或幸存者将他们的悲与痛向大众讲述，好让这个新国家的人民都知道他们曾经做错什么，而更重要的是用集体的力量帮助他们挖掘他们的亲人究竟怎么了？他们人在哪里？发生了什么事？谁需要负责？真相，受苦受难的人亟需知道的真相，在这种情况下只有当那些犯下禽兽般暴行的人知道他们若是全盘揭露真相就不会接受处罚，才更有可能昭彰于世。这么做并不表示那些加害者本不应受罚，他们应该的。
若没有赦免的保障，就没有鼓励人们坦白从宽、交代案情的诱因，受害者殷切期盼的真相大概就会石沉大海。有了这个诱因，我们才有可能获得新宪法能够良好运作所必需之条件。受害者家属将获得大力帮助以挖掘真相；加害者将有机会卸下纠缠他们多年的良心不安与罪恶感以重新做人；国家将得以开展治疗过去历史伤痛的漫长旅程，消弭愤怒、伤痛与结构性的积习以追求“和解与重建”，而这正是临时宪法之结语在历经艰难与痛苦的挣扎之后决定要保障之特赦的由来。
＇判例一＇阿扎尼亚人民组织案疗愈与和解的开始（2）
换个角度来看，如果不提供特赦，固然我们确保了对特定人士进行起诉的法律权利，但我们也无充分证据能保证诉讼会成功，而许多受害者家属将永远无法知道他们的挚爱究竟发生了什么事，他们对真相的渴望将永远无法被满足，他们的恨与痛将跟随他们一辈子，而元凶也许能继续逍遥法外，但恐惧、罪恶感、彷徨无助，甚至惊恐不安，将永远纠缠着他们的良知，让他们无法成为这个新国度里一个活泼有力、健康成熟的公民。
该法所构思的特赦并非地毯式的、毫无区别的授予所有人，那将形同于一种强制性的法律失忆症。特赦的授予必须是为了能对促进民主政治有建设性的作用，只有当特赦委员会（Amnestymittee）收到完整的事实揭露之后，才会授予特赦。或者是该罪行发生在上述历史时期之中，而且是在过去的对立冲突当中有政治目的的行为，才能被赦免。⌒米⌒花⌒书⌒库⌒ ；www。7mihua。com
制宪者的选择是为了让国会能够促进“社会的重建”，其过程中有个重要的概念叫做“修复”。为了达到修复的目的，国家在思考各个冲突的利益的同时，也会考虑那些在过去非常时期中，基本人权受到侵害的受害者与家属的“被忽视的痛”。
根据立法者的判断，不提供特赦不是一个好的选择。提供特赦，根据我的看法，也没有违宪问题。
＇判例二＇穆罕默德案
——政府必须作为尊重人权的榜样
一个人被我国政府遣送到美国接受恐怖主义的控诉
